le salarié étranger au Maroc :code de travail/ Cabinet d’avocat NKAIRA

résumé des faits: Cour de cassation Arrêt n° : 1497 du 27/10/2011 Dossier N° 1314/5/1/2010

un salarié étranger cadre d’une entreprise (la SNI) depuis 1995, a été affecté par cette dernière à une autre entreprise où il a été nommé directeur général en 2000. Lorsqu’il a été mis fin à ses fonctions dans la deuxième société (l’attaquante) en 2003, il intentât une action en dommages intérêts pour licenciement abusif.Le tribunal a fait droit à sa demande par un jugement dont appel a été interjeté par les deux parties.La cour d’appel a rendu un arrêt par lequel elle réformât le jugement, en augmentant les dommages-intérêts jugés en faveur du demandeur.La société s’est pourvue en cassation contre cet arrêt, en invoquant comme moyen de cassation :que la cour a considéré, à tort, que le contrat liant le défendeur au pourvoi à la SNI se serait transposé à elle et a ainsi pris comme base de calcul des dommages-intérêts, la durée allant de 1995 à 2003, bien que l’intéressé n’a été à son service que depuis 2000 ;la cour a considéré que le défendeur au pourvoi avait la qualité de salarié, alors que celui-ci était administrateur et ne pouvait être salarié, d’autant qu’il ne percevait pas de salaire, mais seulement des indemnités, ce qui constitue de la part de la cour d’appel, une violation de l’article 67 de la loi sur les sociétés anonymes, en ce qu’elle a considéré que la relation liant le directeur général à la société était régie par le code du travail ;la cour d’appel a mal interprété l’article 34 de la loi sur les sociétés anonymes qui exige qu’un salarié de la société ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif, alors que la cour d’appel n’a pas précisé l’effectivité de l’emploi du défendeur au pourvoi, qu’elle devait établir que l’intéressé exerçait des fonctions purement techniques autres que celles de gestion et d’administration qui lui était confiées en qualité de directeur général et s’assurer qu’il percevait un salaire en contreparties desdites fonctions techniques autres que l’indemnité à lui allouée par le conseil d’administration en tant qu’administrateur ;l’arrêt attaqué n’a pas tiré les conséquences juridiques des pièces produites faisant ressortir la délégation de pouvoirs faite au défendeur au pourvoi, lesquels pouvoirs rentrent davantage des dans le cadre de l’administration générale de la société qu’ils ne sont des fonctions techniques confiées à un salarié, ce qui implique que l’un des principaux éléments du contrat de travail font défaut, à savoir l’élément de subordination à l’autorité de l’employeur comme le prévoit l’article 21du code de travail ; que les directives qu’il recevait de l’assemblée générale ou du conseil d’administration ne sauraient suffire à établir ce lien de subordination au sens des articles 6 et 21 du code du travail, dans la mesure où lesdites directives étaient données dans le cadre de l’article 74 de la loi n° 17-95 dur les sociétés anonymes, et que la fonction de directeur général, occupée par le défendeur au pourvoi, ne permettait pas à l’attaquante d’exercer sur lui l’autorité d’orientation, de supervision et de contrôle, qu’au contraire, c’est lui qui détenait cette autorité sur l’ensemble des employés et salariés de la société ;l’attaquante avait invoqué pendant toutes les phases de la procédure judiciaire qu’elle était n’était pas une filiale de la SNI, que cependant, l’arrêt attaqué a motivé le lien du défendeur au pourvoi avec l’attaquante (depuis 1995), en disant que «.. le sieur Z a été muté de la SNI à Berlier Maroc qui n’est pas étrangère à la première société qui en est l’un des actionnaires, à preuve qu’elle a (SNI) toujours été représentée au conseil d’administration de Berlier Maroc. », alors que la représentation de la SNI au conseil d’administration de Berlier Maroc, n’enlève en rien à l’autonomie de la société attaquante et ne justifie pas l’application de l’article 19 du code du travail, en ce que l’article 143 de la loi 17-95 définit la filiale comme étant « une société dans laquelle une autre société, dite mère, possède plus de la moitié du capital », que l’arrêt n’a pas vérifié si le dossier contenait une quelconque pièce attestant que la SNI détenait plus de 50% du capital de Berlier Maroc.La cour de cassation :« attendu que c’est à raison que le grief a été fait à l’arrêt attaqué dans les troisième, quatrième, cinquième et sixième branches du premier moyen et dans la deuxième branche du deuxième moyen, en ce qu’il ressort des pièces du dossier que le défendeur au pourvoi a été recruté auprès de la SNI depuis le 15/09/1993, qu’en date du 20/10/1997, comme il a été dit dans le mémoire introductif d’instance, il a été détaché auprès de la société Berlier pour y exercer la fonction de chef du comité de gestion, avant d’y être transféré définitivement le 3 mai 2000 ;Que la cour d’appel a donné parmi les motifs de son arrêt attaqué que « attendu qu’il a été établi que le sieur Z était salarié de la SNI jusqu’au 30/04/2000, que tout simplement, elle le mandatait à exercer, temporairement, des fonctions de gestion auprès de la société Berlier, comme il ressort de la décision du 17/10/1995 et de la décision du conseil d’administration de la société Berlier . qu’il est devenu un salarié de cette dernière et sa relation avec la SNI a été définitivement arrêtée », en en tirant un certain nombre de conséquences juridiques pour conclure que le défendeur au pourvoi était soumis, dans ses rapports avec l’attaquante au code du travail et que son licenciement était abusif, en lui accordant, pour ce motif diverses indemnités.Alors qu’il s’agit d’un simple détachement de la SNI auprès de Berlier, qui est, par nature, une mesure temporaire et révocable, en ce que chacune des parties peut y mettre fin à tout moment, même avant terme, qu’en conséquence, l’arrêt n’a pas traité des conséquences de la fin de détachement, bien que le défendeur au pourvoi avait indiqué dans son mémoire introductif que la SNI avait mis fin à sa relation avec elle depuis le 3 mai 2000 ; Que sur cette base, il n’y a pas lieu de dire que la qualité de salarié se serait transposée avec le défendeur au pourvoi de la SN à l’attaquante, dans la mesure où la relation avec la première a cessé, et celle avec la deuxième a commencé le 3 mai 2000 en qualité de directeur général puis de président directeur général, laquelle nomination a obéi aux normes et formalités prévues par la loi 17-95 sur les sociétés anonymes et non aux dispositions du code du travail.Que d’autre part, l’arrêt s’est fondé sur l’article 43 de la loi 17-95 qui dispose qu’un salarié de la société ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif, pour conclure à ce que le défendeur au pourvoi avait la qualité de salarié de l’attaquante, en disant que « le défendeur au pourvoi occupait un emploi effectif à la société Berlier en tant que président du comité de gestion et de contrôle, puis en qualité de directeur général pour exercer les pouvoirs que lui a confiés le conseil d’administration qui a fixé sa rémunération mensuelle à 60.000 dh» ;Alors que le défendeur au pourvoi a été nommé pour la première fois chez l’attaquante après cessation de sa relation avec la SNI, en qualité de directeur général le 3 mai 2000, puis nommé en qualité de président directeur général par le conseil d’administration, que la nomination et la révocation du directeur général d’une société anonyme sont régies par l’article 63 de la loi 17-95 sur les sociétés anonymes et que le directeur général exerce ses fonctions en toute indépendance, ce qui implique l’absence de toute relation de subordination au conseil d’administration et sa fonction est davantage une mission de mandataire qu’une fonction de salarié, outre que les larges pouvoirs et attributions qui lui sont délégués rentrent dans le cadre de l’administration générale de la société et la supervision exercée par le conseil d’administration ne va pas au-delà de ce qui est fixé comme limites et compétence, par le mandant au mandataire ; qu’après sa nomination, à la majorité, en tant que président directeur général, les orientations qu’il recevait de l’assemblée générale des actionnaires ou du conseil d’administration n’étaient données que conformément aux dispositions de l’article 47 de la loi sur les sociétés anonymes.Ainsi, le fait que le défendeur au pourvoi disposait de pouvoirs étendus dans la limite de l’objet de la société et qu’il pouvait agir en nom de cette dernière en toutes circonstances sous réserve des attributions dévolues expressément par la loi à l’assemblée générale des actionnaires et au conseil d’administration, et ce depuis sa nomination en tant que directeur général, puis de PDG jusqu’à la date où il a été mis fin à sa relation avec l’attaquante, il s’en suit que ces deux qualités ne font pas de lui un salarié eu égard à l’absence de l’un des principaux éléments du contrat de travail, en l’occurrence, la subordination, qui le distingue des autres contrats similaires, en ce que la subordination, au sens juridique du terme, réside dans le fait que le salarié s’engage à mettre tout son potentiel physique et ses qualifications techniques et scientifiques au service de son employeur, ce qui fait défaut dans le cas d’espèce, en ce que les fonctions qui lui étaient dévolues par l’attaquante rentraient dans le cadre de l’administration générale plus qu’elles n’étaient techniques, que s’il est possible de cumuler le contrat de travail et le poste d’administrateur, ce cumul est tributaire de l’exercice par le défendeur au pourvoi de fonctions techniques et de sa situation de subordination.En conséquence, la qualité de salarié de l’attaquante, qui est une condition essentielle prévue par l’article 43 de la loi 17-95 sur les sociétés anonymes fait défaut dans le cas d’espèce, en ce que le défendeur au pourvoi a été nommé, suite à la cessation de sa relation avec la SNI, en tant que directeur général, puis PDG, conformément aux dispositions de la loi sur les sociétés anonymes régissant également sa révocation.Qu’en troisième lieu, l’arrêt attaqué s’est fondé sur les bulletins de paie pour en déduire que le défendeur au pourvoi était salarié de l’attaquante, alors qu’en vertu de l’article 67 de la loi sur les sociétés anonymes, il ne s’agit pas de salaires mais de rémunération allouée par le conseil d’administration, qu’il s’ensuit que sa révocation par ledit conseil ne lui ouvre pas droit à indemnité, dans la mesure où le dernier alinéa de l’article précité (en fait, c’est l’article 67 bis- NDT) dispose que « le conseil d’administration détermine la rémunération du directeur général ».Qu’en quatrième lieu, l’arrêt s’est fondé sur l’article 19 du code du travail qui dispose le salarié lié par un contrat de travail à durée indéterminée muté dans le cadre du mouvement interne à l’intérieur de l’établissement ou de l’entreprise ou du groupe d’entreprises tel que les sociétés holding garde les mêmes droits et acquis issus du contrat de travail » pour en conclure que « le sieur Z a été muté de la SNI à la société Berlier qui n’est pas étrangère à la première (SNI) , dans la mesure où celle-ci en est un des actionnaires et a toujours été représentée dans les séances du conseil d’administration de Berlier », alors qu’en vertu de l’article 243 de la loi 17-95, on entend par filiale, « une société dans laquelle une autre société, dite mère, possède plus de la moitié du capital », qu’ainsi, en se basant sur la représentation de la SNI dans le conseil d’administration de l’attaquante et sur sa qualité d’actionnaire sans que le dossier contienne la preuve que la SNI possède plus de la moitié du capital, bien que cette exception ait été invoquée par l’attaquante et en concluant à l’application de l’article 19 du code du travail qui traite du cas de la modification dans la situation juridique de l’employeur ou dans la forme juridique de l’entreprise, l’arrêt attaqué a été mal motivé et a violé les dispositions invoquées, ce qui l’expose à la cassation.Par ces motifs :.. Cassation et annulation de l’arrêt . et renvoi ».

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